Aanbestedingsprocedures verlopen niet altijd volgens de regels. Ondernemers die door een fout van de aanbesteder een opdracht mislopen, kunnen naar de rechter stappen. Ook groene ondernemers.

Advocaat Arthur van Heeswijck heeft promotieonderzoek gedaan naar de rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures in Nederland. Uit zijn onderzoek blijkt dat de Aanbestedingswet 2012 op dit gebied valt te verbeteren.

In een kort geding kan de rechter de aanbesteder dwingen fouten te herstellen, zodat de benadeelde ondernemer de opdracht alsnog in de wacht kan slepen. In een zogenaamde bodemprocedure kan de rechter schadevergoeding aan een ondernemer toekennen of een gesloten overeenkomst vernietigen.

“Nee, ik heb in dit onderzoek niet specifiek gekeken naar duurzame ondernemingen”, zegt Van Heeswijck. In zijn promotieonderzoek alleen al haalt hij honderden aanbestedingen aan. Hij zag er nog veel meer. “Van werken, diensten, producten, leveringen, voornamelijk aanbestedingen door de overheid. Maar ik heb niet specifiek gekeken of het om groene producten of diensten ging. Dat maakt in principe ook niets uit. Het gaat over de rechtsbescherming in het algemeen en het kan elke onderneming gebeuren dat er fouten worden gemaakt.”

De klachten van de groene koplopers gaan vooral over prijsbederf. Ook al worden er in aanbestedingen duurzaamheidscriteria geformuleerd, in praktijk is de bezuinigende overheid toch vaak prijskoper. De aanbieder met de laagste prijs wint, ook al zijn de duurzame aanbiedingen op de lange termijn soms zelfs wel goedkoper.

Wat achtergronden. De Nederlandse aanbestedingregels hebben hun wortels in het Europees recht. In ‘Brussel’ zijn twee richtlijnen vastgesteld waarin eisen worden gesteld aan de rechtsregels van de landen van de EU op het gebied van de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen. Nederland is verplicht om zijn nationale recht met deze richtlijnen in overeenstemming te brengen.

Van Heeswijck heeft in de eerste plaats onderzocht in hoeverre het Nederlandse recht voldoet aan de door het Europese recht gestelde eisen en heeft in de tweede plaats onderzoek gedaan naar de samenhang van de regels voor de rechtsbescherming van ondernemers.

Het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming is in hoofdlijnen in overeenstemming met het Europees recht, maar de Aanbestedingswet 2012 bevat een aantal hiaten. Zo zijn aanbesteders op grond van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen verplicht om te motiveren waarom zij een aanbestedingsprocedure intrekken. Deze verplichting is niet in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen. In sommige situaties hebben ondernemers recht op vergoeding van de offertekosten, wanneer de aanbesteder een fout heeft gemaakt. Deze bepaling ontbreekt ook in de Nederlandse regelgeving, hoewel de richtlijn waarin dit recht is neergelegd meer dan twintig jaar geleden in werking is getreden.

Van Heeswijck: “Rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zijn belangrijke waarden in ons recht. Om deze waarden te waarborgen moeten de regels voor de handhaving van de aanbestedingsregels passen in het bestaande recht en onderling samenhang vertonen.”

Ook vindt de jurist: “De samenhang van die regels valt te verbeteren. Neem bijvoorbeeld de regeling voor geheimhouding. Aanbesteders zijn in Europese aanbestedingsprocedures verplicht ontvangen documenten van inschrijvers vertrouwelijk te behandelen. Een vergelijkbare regeling ontbreekt voor nationale aanbestedingen. Daarvoor is geen goede reden te bedenken.”

Van Heeswijck pleit er in zijn proefschrift onder meer voor de geheimhoudingsregeling ook voor nationale aanbestedingen te laten gelden.

Arthur van Heeswijck is advocaat bij PlasBossinade advocaten en notarissen in Groningen. Hij is gespecialiseerd in aanbestedingsrecht. Van Heeswijck staat zowel aanbesteders als ondernemers bij in aanbestedingsgeschillen. Daarnaast adviseert hij over uiteenlopende aspecten van het aanbestedingsrecht.